Aanwijzing kinderpornografie
(2016A005)
Categorie |
|
Rechtskarakter |
Aanwijzing i.d.z.v. art. 130 lid 4 Wet RO |
Van |
College van Procureurs-Generaal |
Aan |
Hoofden van de OM-onderdelen |
Registratienummer |
2016A005 |
Datum inwerkingtreding |
1 mei 2016 |
Publicatie in Staatscourant |
2016, 19415 |
Relevante beleidsregels |
|
|
Aanwijzing executie-indicator en formulier risicoprofiel (2010A028) |
|
Aanwijzing AVR (2010A018gp) |
|
Aanwijzing mensenhandel (2013A012) |
|
Richtlijn voor strafvordering Kinderpornografie (2016R010) |
|
Richtlijn voor strafvordering verkrachting (Art. 242 Sr) (2012R012) |
|
Richtlijn voor strafvordering seksueel misbruik van minderjarigen (2015R047) |
|
Aanwijzing voorlichting opsporing en vervolging (2012A009) |
Wetsbepalingen |
Titel XIV, Tweede Boek van het Wetboek van Strafrecht Verdrag van Lanzarote inzake de bescherming van kinderen tegen seksuele uitbuiting en seksueel misbruik (Trb. 2008, 58 en Trb. 2010, 156) |
Bijlagen |
- |
SAMENVATTING
Deze aanwijzing geeft
een kader en regels voor de strafrechtelijke aanpak van zaken betreffende
kinderpornografie. De aanwijzing is een aanvulling op de Aanwijzing zeden, die
onverkort van toepassing is op kinderpornozaken, tenzij in de Aanwijzing
kinderpornografie anders wordt aangegeven.
Bij de aanpak
van kinderpornografie wordt aangesloten bij de uitgangspunten voor de
strafbaarstelling van kinderpornografie, blijkend uit de parlementaire
geschiedenis [1]:
- Minderjarigen dienen
beschermd te worden tegen het seksuele misbruik dat bij de vervaardiging
plaatsvindt;
- Minderjarigen dienen
beschermd te worden tegen het in omloop brengen van het materiaal waarop
ze seksueel misbruikt worden;
- Minderjarigen dienen
beschermd te worden tegen materiaal dat misbruik inhoudt of suggereert.
Dit materiaal kan dienen om minderjarigen aan te moedigen of te verleiden
deel te nemen aan seksueel gedrag.
- De subcultuur die seksueel
misbruik van minderjarigen bevordert of als normaal en acceptabel probeert
voor te stellen dient als zodanig te worden bestreden.
1. ACHTERGROND
1.1 Kinderpornografie
Strafbare
feiten met betrekking tot kinderpornografie zijn zedendelicten en daarmee
ernstige schendingen van de lichamelijke en geestelijke integriteit van het
slachtoffer. De omstandigheden waaronder minderjarigen slachtoffer worden van
het vervaardigen van kinderpornografie alsmede de gevolgen ervan voor het
persoonlijk leven van het slachtoffer en zijn of haar omgeving, zijn bijzonder
divers en moeilijk meetbaar. Net als bij overige zedendelicten, moet bij
onderzoek en vervolging van kinderpornografie daarom uiterste zorgvuldigheid
worden betracht.
Een bijkomend
en leedverzwarend element van kinderpornozaken is het aspect van internet: een
eenmaal verspreide afbeelding kan niet meer verwijderd worden en kan binnen een
korte periode nog vele malen bekeken of gedownload. Die wetenschap dragen
slachtoffers van kinderporno-delicten altijd met zich mee. Het gegeven dat een
afbeelding op internet verspreid wordt en gedownload kan worden kan steeds
herhaald slachtofferschap tot gevolg hebben.
De productie
en verspreiding van kinderpornografie is bij uitstek een grensoverschrijdende
zaak. Veel kinderpornografisch materiaal wordt geproduceerd in landen waar dat
met minder risico kan dan in Nederland. Andersom kan in Nederland geproduceerd
materiaal op de wereldwijde markt gebracht worden. Vervolgens wordt het, veelal
via internet, in zeer korte tijd wereldwijd verspreid. Mondiaal is er een
gigantisch aanbod van kinderpornografisch materiaal en een grote afzetmarkt. De
lucrativiteit van deze handel is enorm.
Het gebruik
van minderjarigen in de internationale seksindustrie kent vele vormen. Dat
levert behalve kinderpornografisch materiaal (waarop expliciete seksuele
activiteit zichtbaar is of kinderen in erotische poses zijn afgebeeld) ook
materiaal op dat niet evident strafbaar is, maar waarvoor wel kinderen zijn
geëxploiteerd. Bezit van dergelijk materiaal kan dan ook bijdragen aan een
verdenking ten aanzien van kinderpornografie.
1.2 Onderzoek naar
kinderpornografie
Veel
slachtoffers van kinderpornozaken zijn kwetsbaar. Tegelijkertijd hebben
onderzoeken naar kinderpornografie een grote maatschappelijke impact en een
grote impact op het leven en de omgeving van de verdachte. Deze factoren
maken dat onderzoeken naar kinderpornografie met uiterste zorgvuldigheid moeten
worden uitgevoerd. De diverse belangen worden per zaak afgewogen en de
prioritering van handelen vindt plaats op basis van deze afweging.
1.3 De rol van het strafrecht
De focus van
de strafrechtelijke aanpak van kinderpornografie is, naast het aanpakken van
mensen die kinderpornografie downloaden of zich daar toegang toe verschaffen,
met name gericht op verspreiders en producenten van kinderpornografie. Bij de
verdenking van seksueel misbruik, vervaardiging van kinderpornografie, commerciële
of grootschalige verspreiding, wordt in beginsel strafrechtelijk opgetreden.
Eventuele
instemming van minderjarigen maakt dit niet anders. Minderjarigen kunnen de
(lange-termijn)gevolgen van deelname aan het maken en het in omloop brengen van
pornografisch materiaal waar zij zelf op staan, anders dan de meeste
volwassenen, niet altijd goed overzien en worden om die reden beschermd door de
wet. Het strafrechtelijk optreden van het openbaar ministerie sluit
hierbij aan.
Waar sprake
is van een verdenking van alleen downloaden, bezit of kleinschalige
verspreiding, wordt maximaal ingezet op het voorkomen van herhaald daderschap.
In deze gevallen kan vanuit het perspectief van het vergroten van de veiligheid
gekozen worden voor een buitengerechtelijk traject, waarin snel ingrijpen en
snel starten van adequate daderbehandeling prevaleren.
1.4 Seksueel digitaal gedrag
door minderjarigen
Het is meer
en meer gebruikelijk dat mensen onderling erotische afbeeldingen van elkaar en
zichzelf uitwisselen via internet of smartphone (het zogenaamde ‘sexting’). Ook
gaan mensen meer en meer contacten aan waarbij zij seksuele handelingen
verrichten voor de webcam. Seksualiteit beleven en uitwisselen op deze manier
gebeurt ook tussen minderjarigen onderling of minder- en meerderjarigen tussen
wie een gering leeftijdsverschil bestaat. In veel gevallen is er sprake van
consensus tussen de betrokkenen, zijn de belangen van de betrokken
minderjarigen door deze vorm van seksualiteit niet geschaad en kan het gedrag
gezien worden als leeftijdsadequaat. Er is dan weliswaar strikt genomen sprake
van vervaardigen of bezitten van kinderpornografie, maar het openbaar
ministerie acht strafrechtelijk optreden in dergelijke gevallen niet opportuun.
Waar wel
schade is, moet goed worden afgewogen of de inzet van het strafrecht de juiste
vorm is om deze schade te beperken en/of te herstellen. Alternatieve
mogelijkheden, zoals het bijsturen van (internet)gedrag of het voorlichten van
minderjarigen en/of hun ouders, kunnen in bepaalde gevallen meer en beter
effect sorteren.
Er zijn ook
gevallen waarin het beeldmateriaal wordt vervaardigd of verspreid met de
bedoeling om dwang uit te oefenen, te pesten of te chanteren. Of waarbij er wel
degelijk sprake is van een groot leeftijdsverschil, soms zonder dat de
minderjarige zich hiervan bewust is. Ook anderszins kunnen de gevolgen van het
vervaardigen en/of verspreiden van het beeldmateriaal voor de minderjarige zeer
ernstig zijn. Leidend criterium bij de afweging of vervolging is aangewezen, is
de schade die is berokkend aan de afgebeelde minderjarige en het belang van
deze minderjarige (en eventuele andere betrokkenen).[2]
2. OPSPORINGSONDERZOEK
2.1 Doorzoeking
en inbeslagneming
In geval van
verdenking van een strafbaar feit omschreven in art. 240b Sr staan
aan de politie en de officier van justitie twee soorten bevoegdheden
ter beschikking die kunnen leiden tot de inbeslagneming van goederen.
- Op grond van art.
110 Sv kan in een woning een doorzoeking plaatsvinden onder
leiding van een rechter-commissaris (bij spoed art. 97 Sv).
- Daarnaast geeft art. 551 Sv,
in geval van een verdenking van een strafbaar feit als omschreven in art.
240b Sr, aan de in art. 141 Sv bedoelde ambtenaren de bevoegdheid te allen
tijde ter inbeslagneming de uitlevering te vorderen en vervolgens over te
gaan tot inbeslagneming van alle hiervoor vatbare voorwerpen. Zij hebben
toegang tot alle plaatsen waarvan redelijkerwijs vermoed kan worden, dat
daar een zodanig strafbaar feit wordt begaan. In beginsel wordt art. 551
Sv alleen toegepast na toestemming van de officier van justitie.
Bij
toepassing van art. 551 Sv kunnen, bij verkregen toestemming daartoe van de
(hoofd)bewoner, dezelfde opsporingshandelingen in de woning worden toepast als
tijdens een doorzoeking onder leiding van een rechter-commissaris (artt.
97 en 110 Sv). Te denken valt hierbij aan het doorzoeken van de woning, het
maken van foto’s van de woning, het opmeten van vertrekken en dergelijke.
Tijdens de
doorzoeking van de woning worden in beginsel alle digitale en analoge
gegevensdragers van de verdachte die voor het onderzoek van belang
zijn in beslag genomen. Onderzoek aan inbeslaggenomen gegevensdragers
kan immers inzicht geven in het gedrag van de verdachte ten opzichte van
kinderpornografie. Contacten, eventuele kinderpornografische netwerken of
aanwijzingen voor door verdachte gepleegd seksueel misbruik kunnen vastgesteld
worden.
Daarnaast
kunnen voorwerpen die bewijs kunnen leveren voor een redelijke verdenking van
daadwerkelijk door de verdachte of anderen gepleegd misbruik van minderjarigen
in beslag worden genomen. Verder kunnen opnames gemaakt worden van de woning
van de verdachte en de verschillende vertrekken daarvan. Deze opnames kunnen
gebruikt worden om de pleegplaats van (eventueel in andere onderzoeken)
aangetroffen kinderpornografisch materiaal en jegens een minderjarige gepleegd
seksueel misbruik te bepalen. Hiervoor is vergelijkingsmateriaal van
achtergronden, woningen en meubels noodzakelijk.
Het kan ook
noodzakelijk zijn om andersoortig materiaal in beslag te nemen, te weten
gegevensdragers met foto- en filmmateriaal dat niet direct als strafbaar
materiaal in de zin van art. 240b Sr valt aan te merken. Het gaat dan
bijvoorbeeld om al dan niet heimelijk gemaakte foto’s en films van
minderjarigen, waarop geen betrokkenheid bij seksuele gedragingen is te zien of
waarbij de vraag of het gaat om seksuele handelingen niet op korte termijn
eenvoudig is te beantwoorden. Dit materiaal bestaat vaak uit opnames die op
vakantie, op straat en bij gelegenheden waar veel minderjarigen komen zijn
gemaakt, al dan niet door de verdachte zelf. Ook betreft het vaak materiaal dat
voortgekomen is uit (hobbymatige) modelfotografie van minderjarigen of als
“kunstuitingen” of “naturistisch” wordt bestempeld. Gelet op de kennelijke
houding van verdachte tegenover seksualiteit en/met minderjarigen of zijn wijze
van omgaan met dit materiaal en/of minderjarigen en eveneens op de huidige
mogelijkheden tot digitale manipulatie van dit materiaal tot strafbaar
materiaal, kan het wenselijk zijn dat dit materiaal niet aan verdachte wordt
teruggeven. [3] Of inbeslagneming van dergelijke materiaal
noodzakelijk is, is ter beoordeling van de rechter-commissaris (in het geval
van art. 97 of 110 Sv) of de officier van justitie (in het geval van art. 551
Sv) onder wiens leiding danwel verantwoordelijkheid de doorzoeking plaatsvindt.
2.2 Behandeling
en registratie van inbeslaggenomen materiaal en onderzoek daaraan
Het inbeslaggenomen
materiaal wordt uiterst zorgvuldig behandeld en geregistreerd. De beoordeling
of een afbeelding een strafbare afbeelding is, geschiedt onder
verantwoordelijkheid van de officier van justitie door daartoe bevoegde
opsporingsambtenaren.
Niet zelden
is de hoeveelheid inbeslaggenomen gegevensdragers of de hoeveelheid zich daarop
bevindende bestanden bijzonder omvangrijk. Daarnaast volgen de digitale
ontwikkelingen op internet en binnen de techniek van gegevensdragers elkaar in
hoog tempo op. De officier van justitie weegt daarom ook af in hoeverre het
noodzakelijk is de gehele collectie van afbeeldingen of slechts delen ervan te
onderzoeken en op welke wijze dat dient te gebeuren. Zo kan gekozen worden voor
het nemen van representatieve steekproeven [4] of toepassing van
specifieke software of methodieken.
2.3 Beoordeling
van de strafbaarheid van het materiaal
Op grond van
art. 240b Sr is een strafbare afbeelding een afbeelding van een (kennelijk)
minderjarige, die (schijnbaar) betrokken is bij een seksuele gedraging. Een
seksuele gedraging is in ieder geval iedere gedraging die valt onder de in
het Wetboek van Strafrecht beschreven zedendelicten.
Het antwoord
op de vraag of een afbeelding wel of niet strafbaar is, hangt af van de mate
waarin er sprake is van een normale afbeelding van een (al dan niet geheel of
gedeeltelijk ontblote) minderjarige in de gezinssfeer. Er is sprake van een
normale afbeelding van een geheel/gedeeltelijk ontblote minderjarige in de
gezinssfeer, wanneer de afgebeelde gedraging past bij een minderjarige van die
leeftijd en de gedraging is vastgelegd in een omgeving en in een context waarin
een minderjarige normaal verkeert.
Een
onnatuurlijke pose en/of het toevoegen van bijkomende onnatuurlijke attributen
geven de afbeelding een onnatuurlijk karakter en (kunnen) maken dat de
afbeelding als een seksuele gedraging moet worden gekwalificeerd [5]. Te denken valt
hierbij aan het (laten of dwingen tot het) aannemen van een seksualiserende
houding, het poseren in seksualiserende en niet bij de leeftijd van de
minderjarige en de situatie passende kleding, make-up of met voorwerpen of in
een dusdanige houding dat nadruk op geslachtsdelen of andere lichaamsdelen
(bijvoorbeeld billen of borsten) ligt.
Volgens jurisprudentie van
de HR [6] is een strafbare afbeelding allereerst een “ afbeelding van een gedraging van expliciet seksuele
aard, zoals die aan de hand van de afbeelding zelf kan worden vastgesteld,
waaronder begrepen het op zinnenprikkelende wijze tonen van de geslachtsdelen
of de schaamstreek. Het gaat hierbij om een gedraging die reeds door haar
karakter strekt tot het opwekken van seksuele prikkeling”.
Daarnaast is
ook strafbaar de minder expliciete afbeelding “ die weliswaar niet een gedraging van expliciet
seksuele aard in de hiervoor aangegeven zin toont, maar die, gelet op de wijze
waarop zij is tot stand gekomen eveneens strekt tot het opwekken van seksuele
prikkeling. Hierbij kan het gaan om een afbeelding van iemand in een houding of
omgeving die weliswaar op zichzelf of in andere omstandigheden
"onschuldig" zouden kunnen zijn, maar die in het concrete geval een
onmiskenbaar seksuele strekking heeft.”
Dit leidt tot
de volgende beoordelingscriteria:
a. Karakter
van de afbeelding
Afbeelding
van een seksuele gedraging in de zin van art. 240b Sr is een afbeelding van een
minderjarige:
- betrokken bij een gedraging zoals omschreven in de
Titel XIV van het Wetboek van Strafrecht, Misdrijven tegen de zeden;
- in een onnatuurlijke pose;
Voor
strafbaarheid is nodig dat het om een onnatuurlijke houding in seksuele zin
gaat. Een houding kan eerder als zodanig worden aangemerkt, als deze
bijvoorbeeld is aangenomen in een onnatuurlijke (bijvoorbeeld studio-)
omgeving, in niet bij de leeftijd of normale, huiselijke situatie passende
kleding of omgeven door voor de minderjarige ongebruikelijke attributen. Dit in
tegenstelling tot dezelfde pose, die in een ogenschijnlijke huiselijke,
“natuurlijke” omgeving en ogenschijnlijk spontaan is aangenomen.
- in een duidelijk seksueel getinte houding;
- waarbij de nadruk op de geslachtsdelen is gelegd of
- waarbij uit het totale beeld duidelijk is dat het
gaat om de geslachtsdelen.
Bijvoorbeeld:
- (al dan
niet bedekte) borsten, billen of geslachtsdelen worden door de houding
prominent naar voren en/of in beeld gebracht;
- de kleding
is dusdanig onthullend of strak over lichaamsdelen getrokken, dat
borsten/billen/geslachtsdelen nadrukkelijk in beeld worden gebracht;
- de
foto/film is genomen vanuit “kikvorsperspectief” of een ander, ongebruikelijk
camerastandpunt (bijvoorbeeld van onder naar boven gefotografeerd/gefilmd om
nadruk op bepaalde lichaamsdelen of het ondergoed te leggen);
- op de
foto/film vallen bepaalde lichaamsdelen (hoofd, handen, voeten) buiten het
beeld omdat de focus op bepaalde andere lichaamsdelen of het ondergoed is;
- de
geslachtsdelen/het ondergoed bevinden zich in het midden van de foto/film of
vullen een groter deel van de afbeelding dan de rest van het lichaam;
- de
borsten/billen/geslachtsdelen zijn niet prominent in beeld, maar zijn net of
deels zichtbaar door de aangenomen houding of gedragen kleding;
- seksueel
geduide gebaren, zoals halfgeopende mond, “zwoel” kijken, handen onder kleding
(aanraking van borsten/billen/geslachtsdelen suggererend), het zuigen op of
likken aan een vinger, het houden van handen onder borsten, op billen of
heupen, enzovoorts;
- een hand
van een ander persoon is te zien, die de minderjarige in een bepaalde positie
zet of dwingt of lichaamsdelen buiten beeld houdt;
- de
oorspronkelijke (eventueel “natuurlijke”) achtergrond is in de afbeelding
weggehaald, waardoor de nadruk is komen te liggen op bepaalde lichaamsdelen of
de geheel of gedeeltelijke naaktheid van de minderjarige.
b. Context
van de afbeelding
Afbeelding
van een seksuele gedraging in de zin van art. 240b Sr is de afbeelding van een
minderjarige met bijkomende onnatuurlijke (geregisseerde) factoren,
bijvoorbeeld:
- bepaalde kleding
Het gaat om
kleding die een erotiserend(e) karakter of werking heeft of beoogt en niet bij
de (leeftijd van de) minderjarige past, zoals schoenen met hoge hakken,
schoenen in een te grote maat (bedoeld voor volwassenen), lingerie, strings,
kanten (onder)kleding, jarretels, netpanty’s of –kousen, SM(-achtige) kleding,
lederen kleding, rubberen kleding;
- voorwerpen, attributen
Bijvoorbeeld
veel make-up, seksattributen (dildo’s, vibrators, veren boa’s), SM- en
bondageattributen (handboeien, zweepjes, maskers);
- een omgeving waar een minderjarige normaal niet in
verkeert
Het feit dat
een minderjarige in een kunstmatige studio-omgeving is gefotografeerd, maakt
die omgeving nog niet meteen tot een voor die minderjarige onnatuurlijke
omgeving waar hij/zij normaal niet verkeert. Dit is echter anders als de
omgeving waarin de minderjarige afgebeeld wordt bijvoorbeeld een sfeer van
prostitutie of een anderszins seksuele sfeer bedoelt weer te geven.
Als “niet
onnatuurlijke omgeving” moeten worden gezien de huiselijke sfeer van de
minderjarige of een voor de minderjarige veilige omgeving waarbinnen naturisme
en nudisme voor de minderjarige normaal zijn;
- wijze van totstandkoming
De wijze van
totstandkoming van de afbeelding kan deze een “kennelijk seksuele strekking”
geven. Zo kan er sprake zijn van het bewerken van beelden door toevoegen van
(gesproken) teksten, samenvoegen van beelden, uitsnijden van delen, weghalen
van oorspronkelijke elementen en achtergronden, waardoor een seksuele strekking
is verkregen. Ook kan sprake zijn van het (al dan niet heimelijk) maken van
opnames, waarbij het standpunt van de camera, de regievoering door de verdachte
of het inzoomen op een slachtoffer de nadruk legt op bepaalde lichaams- of
geslachtsdelen of handelingen.
2.4 Verwerking
van het materiaal ten behoeve van de rechtszaak
Om ieder
risico van (verdere) verspreiding van het kinderpornografisch materiaal te
voorkomen, wordt het op geen enkele wijze onderdeel van het procesdossier.
Teneinde
inzicht te verschaffen in de omvang en aard van het materiaal omschrijft de
verbalisant het door hem/haar onderzochte beeldmateriaal (of een
representatieve selectie daarvan) met gebruikmaking van de basisfactoren zoals
genoemd in de Richtlijn voor strafvordering Kinderpornografie en de
elementen van art. 240b Sr. De in het beeldmateriaal zichtbare strafbare
elementen worden opgenomen in de zogenaamde “collectiescan”, die een
representatief beeld geeft van de totaal onderzochte collectie beeldmateriaal.
Het openbaar ministerie verwerkt deze strafbare elementen vervolgens
in de tenlastelegging.
Voor een goed
beeld van de verdachte of de te nemen beslag- en vervolgingsbeslissing, ten
behoeve van gedragskundige rapportages of ten behoeve van de beslissing te
nemen door de rechter, kan het noodzakelijk zijn in
het proces-verbaal aandacht te besteden aan gevonden ander en/of
niet-strafbaar materiaal (zoals legale pornografie of materiaal waaruit andere
(seksuele) voorkeuren naar voren komen).
Daarnaast
stelt de verbalisant een zogenaamde toonmap samen met een beperkte maar
representatieve hoeveelheid strafbaar materiaal. Uitgangspunt bij het
selecteren van deze als voorbeeld dienende afbeeldingen is dat de selectie een
voor de te nemen beslissingen representatief en zo volledig mogelijk beeld
geeft van het inbeslaggenomen materiaal. In deze toonmap kunnen, in overleg met
de officier van justitie en afhankelijk van de overige bewijsmiddelen in
de zaak, ook afbeeldingen worden opgenomen die gelet op de stand van de
wetgeving en jurisprudentie niet onverkort (en zonder bijkomend bewijs) kunnen
gelden als strafbare handeling, maar die een goed beeld kunnen geven van het
(internet)gedrag van de verdachte, zijn voorkeuren of intenties of die mogelijk
ook ontlastend kunnen werken.
Deze toonmap
wordt ter beschikking gesteld aan de officier van justitie die deze als stuk
van overtuiging zo nodig voorafgaand aan of op de zitting aan de
zittingsdeelnemers kan tonen. Deze stukken worden niet aan het dossier
toegevoegd en na de zitting door de officier van justitie weer ingenomen. Deze
afbeeldingen zijn voorafgaand aan de zitting voor de procesdeelnemers
beschikbaar om ingezien te worden. Dit wordt door de officier van justitie in
de dagvaarding of andere aan de dagvaarding voorafgaande
correspondentie aan de verdediging en de rechtbank aangegeven.
2.5 Bewaren van het materiaal
ten tijde van de rechtsgang en vernietiging daarna
Het openbaar
ministerie (zowel in eerste als in de tweede lijn) draagt zorg voor een
zorgvuldige afhandeling van de afbeeldingen die als stuk van overtuiging ter
beschikking zijn gesteld aan de officier van justitie. Deze afbeeldingen en
gegevensdragers worden in een beveiligde omgeving in een kluis op
het parket opgeslagen en blijven ook voor een eventuele behandeling
in tweede aanleg beschikbaar. Het openbaar ministerie draagt na
het onherroepelijk worden van de strafzaak zorg voor het vernietigen
van de toonmap.
3. Vervolging
3.1 Vervolging van verdachten
De beslissing
om een verdachte wel of niet te vervolgen, en zo ja op welke wijze,
wordt genomen met inachtneming van de in hoofdstuk 1 beschreven achtergronden
en belangen.
3.2 Beslagbeslissing
3.2.1 Gezamenlijkheid van
voorwerpen
De beslissing
over het beslag wordt genomen op basis van de staat van het
inbeslaggenomen goed ten tijde van de inbeslagneming. Zo wordt een computer met
daarin een of meerdere harde schijven beoordeeld als één geheel, ook al zijn de
harde schijven in de loop van het onderzoek wellicht gescheiden geweest van de
computerkast. In de jurisprudentie wordt dit ook wel aangeduid als
“een gezamenlijkheid van voorwerpen met betrekking tot welke het
bewezenverklaarde is begaan”[7].
Deze
gezamenlijkheid van voorwerpen (bijvoorbeeld de computer met één of meer harde
schijven waarop kinderporno is aangetroffen) kan worden beschouwd als een
voorwerp met behulp waarvan het feit is begaan of voorbereid, dat bovendien –
in zijn geheel dus – van zodanige aard is dat het ongecontroleerde bezit
daarvan in strijd is met de wet of het algemeen belang en is daarmee vatbaar
voor onttrekking aan het verkeer (art. 36c Sr).
3.2.2 Computerkasten
en laptopbehuizingen
Met
betrekking tot computerkasten en laptopbehuizingen van computers waarop
strafbaar materiaal is aangetroffen wordt, zodra het onderzoek dat toelaat,
gehandeld als ware deze onttrokken verklaard (art. 116 lid 2 Sv) of wordt
– in geval verdachte geen afstand heeft gedaan – een machtiging tot
vernietiging (art. 117 Sv) gegeven.
3.2.3 Harde schijven
en andere gegevensdragers
De uit de
computerkast verwijderde harde schijven en alle andere gegevensdragers waarop
kinderpornografie of ander strafbaar of relevant materiaal is aangetroffen dat
aan de rechter wordt voorgelegd, dienen – ongeacht of afstand is
gedaan – te worden gedeponeerd. Het beslag op deze goederen wordt eerst na
het onherroepelijk worden van de zaak afgedaan, conform
het vonnis of de opdracht van de officier van justitie.
Gegevensdragers
waarop weliswaar geen strafbaar materiaal is aangetroffen, maar wél materiaal
waarmee in de toekomst kinderpornografische afbeeldingen zouden kunnen worden
samengesteld (bijvoorbeeld schoolfoto’s of (heimelijk) gemaakte foto’s van
kinderen in zwembaden of speeltuinen) zijn gelet op art. 36d Sr vatbaar voor
onttrekking aan het verkeer omdat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd
is met het algemeen belang.
3.2.4 Vermenging van
strafbaar en niet-strafbaar materiaal
Het komt
regelmatig voor dat een verdachte op een gegevensdrager zowel
kinderpornografisch materiaal als andere, niet-strafbare (vaak privé)bestanden
heeft verwerkt of opgeslagen. Daarmee heeft de verdachte strafbaar en
niet-strafbaar materiaal vermengd. Een verzoek van een verdachte na de
inbeslagneming van computers en andere gegevensdragers dan ook (al dan niet ter
terechtzitting) om teruggave van ofwel de gegevensdragers ofwel de
niet-strafbare bestanden op die gegevensdragers, wordt in beginsel niet
ingewilligd. Daartoe is het volgende redengevend:
- De keuze om
deze bestanden met elkaar te vermengen dient geheel voor risico van de
verdachte te komen.
- De
opsporingscapaciteit en de forensische software zijn niet ingericht noch
bedoeld om alle bestanden van een gegevensdrager (bij een gemiddelde computer
zijn dat er al snel 100.000 of meer) stuk voor stuk en minutieus op
strafbaarheid te onderzoeken, te wissen, te kopiëren of van andere bestanden te
scheiden. Bovendien is bijzondere expertise nodig voor het beoordelen van
afbeeldingen. Het zoeken naar afbeeldingen vereist eveneens bijzondere
expertise; niet alle bestanden binnen een gegevensdrager zijn immers “vindbaar”
of te openen (bijvoorbeeld door encryptie) en strafbaar materiaal kan in
ogenschijnlijk andersoortige bestanden verstopt zitten.
- Bij de
huidige stand van de digitale technieken is het “wissen” van bestanden van een
gegevensdragers niet waterdicht: er kan niet gegarandeerd worden dat (delen
van) de bestanden niet achterblijven op de gegevensdrager en (met tegenwoordig
vrij algemeen verkrijgbare software) weer teruggehaald kunnen worden. Bovendien
ontwikkelt de techniek zich dusdanig snel, dat mogelijkheden tot terughalen van
bestanden die nu niet bestaan, wellicht morgen algemeen goed zijn geworden.
Derhalve kan bij teruggave van gegevensdragers of losse bestanden geen garantie
worden gegeven dat politie en openbaar ministerie geen
kinderpornografie (terug) in de samenleving brengen en vormen de werkzaamheden
hiervoor een onaanvaardbare werkbelasting voor de
opsporingsinstanties [8].
Om deze
laatste reden worden in beginsel ook geen gegevensdragers teruggegeven die niet
op inhoud onderzocht zijn, beschadigd, onleesbaar of niet te openen zijn.
OVERGANGSRECHT
De
beleidsregels in deze aanwijzing hebben onmiddellijke gelding vanaf
de datum van inwerkingtreding.
[1] Tweede
Kamer, vergaderjaar 1994–1995, 23 682, nr. 5 en Tweede Kamer, vergaderjaar
2001–2002, 27 745, nr. 6.
[2] Zie: https://www.om.nl/onderwerpen/kinderporno/ onder
Pubers in beeld.
[3] Hierbij
kan bovendien worden overwogen dat onbekend is of de verzorgers of opvoeders
van die afgebeelde minderjarigen hebben ingestemd met het maken van de
afbeeldingen of dat het van de kant van de gefotografeerde op prijs wordt
gesteld dat verdachte over die foto’s kan blijven beschikken (Hof
’s-Hertogenbosch,10-7-2007, 20-000513-07, niet gepubliceerd.
[4] Zie
HR 24 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1497.
[5] Kamerstukken II 1994/95, 23 682,
nr. 5, p. 9-11; Kamerstukken II 1994.95,
67-4005 e.v..
[6] Zie
HR 7 december 2010, ECLI: NL:HR:2010:BO6446.
[7] Zie
HR 12 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ2488; Hof Amsterdam 26 april 2013,
ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ8885; AG Knigge in zijn conclusie bij HR 14 januari 2014,
ECLI:NL:PHR:2013:2390; Hof Den Bosch, 10 februari 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:317.
[8] Zie Rechtbank Den Haag, 26 november 2010,
ECLI:NL:RBSGR:2010:BO5163; Rechtbank Amsterdam, 2 juli 2013, RBAMS:2013:3947;
Hof Amsterdam, 13 september 2013,23-002993-13 (niet gepubliceerd); Rechtbank
Noord-Holland/ Haarlem, 26 maart 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:2996.
Reacties
Een reactie posten