Opsporing en vervolging kinderpornografie (art 240b Wetboek van Strafrecht)

 Handleiding college van procureursgeneraal Vaststelling: 8-2-1996 Inwerkingtreding: 15-09-1996 1. Inleiding Op 1 februari 1996 treedt de wijziging van art 240b Sr – de strafbaarstelling van kinderpornografie – in werking. Deze handleiding is gebaseerd op de parlementaire behandeling van deze wetswijziging. De Kamerstukken en Handelingen zijn als bijlage bij de handleiding gevoegd. De handleiding vervangt de ’Beleidsuitgangspunten inzake kinderpornografie’, vastgesteld door de vergadering van procureurs-generaal, d.d. 1-7-1987, Stcrt. 1987, 144. Het navolgende bevat een nadere toelichting op de strekking van art 240b Sr en op een aantal – voor de opsporingsen vervolgingspraktijk belangrijke – elementen van art 240b Sr, alsmede enkele aanwijzingen voor de opsporing en vervolging van dit delict. Strafrechtelijk optreden bij verdenking van art 240b Sr geschiedt vanuit de intentie de (afgebeelde) jeugdige te beschermen tegen seksueel misbruik. Bij de opsporing en vervolging bij verdenking van art 240b Sr moet een evenwicht worden gevonden tussen enerzijds het belang van de jeugdige en anderzijds het belang van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de verdachte. Doelstelling van het strafrechtelijk optreden is dus primair het tegengaan van de vervaardiging, de verspreiding en de openlijke tentoonstelling van kinderpornografie. Prioriteit genieten de commerciële en professionele produktie, de distributie en de grootschalige ruilhandel van kinderpornografie. In het navolgende wordt met ’jeugdige’ gedoeld op de jeugdige die de leeftijd van zestien jaar kennelijk nog niet heeft bereikt. 2. Strekking van art 240b Sr Art 240b Sr strekt ertoe te voorkomen dat: (a) een jeugdige in een situatie wordt gebracht waarin hij/zij wordt gebruikt voor het op beeldmateriaal vastleggen van een seksuele gedraging in de zin van art 240b Sr waarbij hij/zij alleen of een ander/anderen is betrokken, en (b) beeldmateriaal dat onder het bereik van art 240b Sr valt, na vervaardiging (verder) wordt verspreid of openlijk wordt tentoongesteld. Centraal staat bescherming van de (afgebeelde) jeugdige. Het is niet de bedoeling derden te behoeden voor kennisneming van seksueel prikkelend beeldmateriaal of om uiting te geven aan bepaalde zedelijke opvattingen. 3. Nadere toelichting op een aantal onderdelen van art 240b Sr Hier volgt een nadere toelichting op een aantal voor de opsporings- en vervolgingspraktijk belangrijke onderdelen van art 240b Sr, te weten de inhoud en reikwijdte van ’seksuele gedraging’ (3.1), en ’in voorraad hebben’ (3.2), de exceptie van art 240b, lid 2, Sr (3.3), alsmede het overgangsrecht (3.4). 3.1 ’Seksuele gedraging’ In het navolgende wordt ingegaan op de inhoud en de reikwijdte van het delictsbestanddeel ’seksuele gedraging’. Een samenvatting in de vorm van een vragenlijst, te gebruiken bij de vaststelling of een seksuele gedraging in de zin van art 240b Sr is afgebeeld, maakt als bijlage deel uit van deze handleiding. Het delictsbestanddeel ’seksuele gedraging’ wordt uitgelegd vanuit de strekking van art 240b Sr (zie 2). Het gaat om gedragingen die – indien vastgelegd – schadelijk kunnen zijn voor de jeugdige: (a) hetzij omdat het tot die gedraging brengen al schadelijk is, (b) hetzij vanwege de publikatie daarvan. Het feit dat de afbeelding primair is vervaardigd en in omloop gebracht met het oogmerk anderen seksueel te prikkelen is in dit verband bijzaak. Onderscheiden kan worden tussen: (1) afbeelding van een gedraging waarbij de jeugdige en een ander/anderen is/zijn betrokken, (2) afbeeldingen van de jeugdige alleen, en (3) afbeeldingen waarvan vaststaat dat zij zijn vervaardigd zonder betrokkenheid van een echt kind 3.1.1 Afbeelding van een gedraging waarbij de jeugdige en een ander/ anderen is/zijn betrokken Seksuele gedragingen in de zin van art 240b Sr zijn in ieder geval afbeeldingen van de in de artt 242 ev Sr strafbaar gestelde gedragingen: – seksueel binnendringen van het lichaam, – ontuchtige handelingen met een ander, – dulden van ontuchtige handelingen met een ander, – verleiden van een jeugdige, jonger dan zestien jaar tot het plegen van ontuchtige handelingen met een derde, – met geweld/bedreiging met geweld de ander dwingen tot het plegen van ontuchtige handelingen – inclusief seksuele handelingen met zichzelf 3.1.2 Afbeeldingen van de jeugdige alleen Of afbeeldingen van een jeugdige alleen zijn te kwalificeren als afbeeldingen van seksuele gedragingen in de zin van art 240b Sr, hangt af van het karakter en/of de context van de afgebeelde gedraging. Er zijn hier twee uitersten aan te geven: (1) Seksuele gedragingen in de zin van art 240b zijn in ieder geval afbeeldingen van de in de artt 242 ev Sr strafbaar gestelde gedragingen, waarbij de betrokkenheid van de ander niet – onmiddellijk – zichtbaar is op de afbeelding. Denk aan het met geweld/dreiging met geweld brengen van de jeugdige een ontuchtige handeling met zichzelf uit te voeren (art 246 Sr). Uit: Staatscourant 1996, nr. 216 / pag. 11 1 Opsporing en vervolging kinderpornografie (art 240b Wetboek van Strafrecht) JU (2) Geen seksuele gedraging in de zin van art 240b Sr is de normale afbeelding van een geheel/gedeeltelijk ontbloot kind in de gezinssfeer. Tussen deze twee uitersten zit een grensgebied van gedragingen waarvan niet op voorhand kan worden vastgesteld of deze wel of niet onder de delictsomschrijving van art 240b Sr vallen. Voor vaststelling of een afbeelding (van een jeugdige alleen) een seksuele gedraging is in de zin van art 240b geldt als leidraad dat de afgebeelde gedraging wordt afgezet tegen een normale afbeelding van een geheel/gedeeltelijk ontbloot kind in een gezinssfeer. Bij een normale afbeelding van een geheel/gedeeltelijk ontbloot kind in de gezinssfeer past de afgebeelde gedraging bij de jeugdige van die leeftijd en is de gedraging vastgelegd in een omgeving en in een context waarin de jeugdige normaal verkeert. Bepalend zijn het karakter en/of de context van de afbeelding. Een onnatuurlijke pose en/of het toevoegen van bijkomende onnatuurlijke ingrediënten geven de afbeelding een onnatuurlijk karakter en (kunnen) maken dat de afbeelding als een seksuele gedraging moet worden gekwalificeerd. (a) karakter van de afbeelding Afbeelding van een seksuele gedraging in de zin van art 240b Sr is bijvoorbeeld een afbeelding – van een jeugdige in een onnatuurlijke pose, – van een jeugdige in een duidelijk seksueel getinte houding, – waarbij de nadruk op de geslachtsdelen is gelegd, – waarbij uit het totale beeld duidelijk is dat het gaat om de geslachtsdelen. (b) context van de afbeelding Afbeelding van een seksuele gedraging in de zin van art 240b Sr is de afbeelding van de jeugdige met bijkomende onnatuurlijke factoren, bijvoorbeeld: – bepaalde kleding – voorwerpen, attributen – een omgeving waar een kind van heel jonge leeftijd normaal niet in verkeert; 3.1.3 Afbeeldingen waarvan vaststaat dat zij zijn vervaardigd zonder betrokkenheid van een echt kind Dit materiaal kan een werkelijke seksuele gedraging nabootsen. ’Iemand’ is echter een persoon, niet een tekening of iets dat kunstmatig vervaardigd is. Een levensechte animatie, tekening, etc is niet strafbaar. Indien vaststaat dat er geen kind betrokken is geweest bij de vervaardiging ervan blijft vervolging achterwege. 3.1.4 Toestemming van de jeugdige/ ouder of wettelijke vertegenwoordiger Toestemming voor het plegen van de handeling als bedoeld in art 240b Sr ontneemt daaraan niet de strafwaardigheid. Het is denkbaar dat de jeugdige (al dan niet na het bereiken van de meerderjarige leeftijd) of zijn/haar wettelijke vertegenwoordiger, toestemming geven voor de in art 240b Sr strafbaar gestelde gedraging. Deze kwestie speelt bijvoorbeeld wanneer: – de jeugdige zelf opnamen maakt van een seksuele gedraging waarbij hij betrokken is en vervolgens toestemming verleent tot publikatie of verspreiding daarvan, of – toestemming door de jeugdige of zijn wettelijk vertegenwoordiger wordt verleend voor het maken van zulke opnamen en voor publikatie of verspreiding daarvan. Vaak zal de jeugdige echter niet in staat zijn zelf een afweging te maken, zeker als een beloning in het vooruitzicht is gesteld. Ouders en wettelijke vertegenwoordigers kunnen eigen, niet in rechte te respecteren belangen hebben bij het verlenen van toestemming. Toestemming voor het plegen van (een) seksuele handeling(en) als bedoeld in art 240b Sr en het op beeldmateriaal vastleggen daarvan, is dus niet relevant voor de strafwaardigheid. 3.2 ’In voorraad hebben’ Het delictsbestanddeel ’in voorraad hebben’ omvat ’in bezit hebben’, maar heeft niet dezelfde betekenis. Bezit van kinderpornografie geldt als ’in voorraad hebben’ indien er sprake is van plurariteit en als het bezit een externe gerichtheid heeft. Dit is bijvoorbeeld het geval bij: – bezit van een aantal van hetzelfde; – bezit van (een enkele/een paar/een groot aantal) unieke afbeeldingen/gegevensdragers, terwijl uit de omstandigheden een externe gerichtheid blijkt, met name de bedoeling het materiaal (verder) te verspreiden of openlijke tentoon te stellen. Bijvoorbeeld: – het materiaal wordt aangetroffen en er is ook apparatuur om het te kopiëren aanwezig; – er zijn aanwijzingen dat de afbeeldingen/gegevensdragers worden uitgeleend, geruild, tezamen met anderen te bekeken, etc. Strafrechtelijk optreden terzake van het in voorraad hebben van kinderpornografie geschiedt bij voorkeur in samenhang met het prioriteit genietend optreden tegen de commerciële en professionele produktie, de distributie en de grootschalige ruilhandel van kinderpornografie. 3.3 Exceptie van art 240b, lid 2 Niet strafbaar is degene die een kinderpornografie in voorraad heeft waarvan vaststaat dat hij deze voor een wetenschappelijk, educatief of therapeutisch doel gebruikt. – wetenschappelijk doel: denk aan de archivering ten behoeve van wetenschappelijk onderzoek; – educatief doel: denk aan het in voorraad hebben voor gebruik bij onderwijs aan politiefunctionarissen en leden van de rechterlijke macht; – therapeutisch doel: denk aan het in voorraad hebben ten behoeve van gebruik bij therapieën door een seksueel psychiater. Indien vaststaat dat een persoon of instantie kinderpornografie ten behoeve deze doelen in voorraad heeft blijft vervolging achterwege. 3.4 Overgangsrecht Vervaardiging van kinderpornografie voor 1 februari 1996 wordt vervolgd op grond van art 240b Sr (oud). Verspreiding, openlijke tentoonstelling, in- door- of uitvoer en het in voorraad hebben van kinderpornografie na 1 februari 1995 wordt – ongeacht het moment van vervaardiging – op grond van art 240b Sr (nieuw) vervolgd. 4. Opsporing en vervolging Strafrechtelijk optreden geschiedt vanuit de intentie de jeugdige te beschermen tegen seksueel misbruik. Bij de opsporing en vervolging bij verdenking van art 240b Sr moet een evenwicht worden gevonden tussen enerzijds het belang van de jeugdige en anderzijds het belang van de bescherming van de Uit: Staatscourant 1996, nr. 216 / pag. 11 2 persoonlijke levenssfeer van de verdachte. Doelstelling van het strafrechtelijk optreden is primair het tegengaan van de vervaardiging, de verspreiding en de openlijke tentoonstelling van kinderporno. Prioriteit genieten de commerciële en professionele produktie en distributie van en de grootschalige ruilhandel van kinderpornografie. 4.1 Aanwijzingen voor opsporing en vervolging op grond van art 240b Sr Voor de opsporing en vervolging op grond van art 240b Sr gelden de volgende bijzondere aanwijzingen: Bij strafrechtelijk onderzoek naar seksueel misbruik dient men bedacht te zijn op de mogelijkheid dat het misbruik is vastgelegd en dat er dus (ook) sprake kan zijn van verdenking van art 240b Sr. Bij confrontatie met aanwijzingen die wijzen op verdenking van kinderpornografie neemt de politie onmiddellijk contact op met het openbaar ministerie. Tenzij er sprake is van een dringend spoedeisend belang, wordt niet inbeslaggenomen zonder voorafgaand overleg met en toestemming van de officier van justitie. Het beslag wordt zo snel mogelijk afgewikkeld. Bij bepaling van de eis wordt rekening gehouden met factoren als de aard van het de afbeeldingen, het al dan niet commerciële karakter, de mate van verspreiding. Voor het inbeslaggenomen materiaal wordt onttrekking aan het verkeer gevorderd. Bij onttrekking aan het verkeer geeft de officier van justitie – na het onherroepelijk worden van de zaak – toestemming om het materiaal niet te vernietigen, doch over te brengen naar de CRI ten behoeve van de archivering aldaar. 4.2 Rol CRI De CRI houdt ten behoeve van de opsporing en vervolging van dit delict een archief bij van in Nederland aangetroffen kinderpornografie en vervult een signalerende en landelijk coördinerende rol. Daartoe wordt materiaal dat is onttrokken aan het verkeer - na de vereiste toestemming daartoe van de officier van justitie - niet vernietigd, doch na het onherroepelijk worden van de zaak aan de CRI gezonden. Bijlage 1: Vragenlijst voor de vaststelling of een seksuele gedraging in de zin van art 240b Sr is afgebeeld Aan de hand van deze vragenlijst kan worden vastgesteld of de afbeelding een seksuele gedraging in de zin van art 240b Sr is. In 3.1 wordt ingegaan op de inhoud en de reikwijdte van ’seksuele gedraging’ in de zin van art 240b Sr. Bij beantwoording van de vragen is niet relevant: (a) of de afbeelding een seksuele prikkeling teweeg kan brengen, danwel kennelijk daarvoor is bedoeld, en (b) of de afgebeelde jeugdige, danwel zijn/haar ouders of wettelijke vertegenwoordigers toestemming hebben gegeven voor vervaardiging en/of verspreiding, etc van de afbeelding. Bezien wordt: A Indien uit de afbeelding blijkt van betrokkenheid van een ander/anderen: Is een van de in de artt 242 ev strafbaar gestelde gedragingen afgebeeld ? Zo ja, dan is er sprake van een afbeelding van een seksuele gedraging in de zin van art 240b Sr. Zo nee, dan geldt hetzelfde als bij vaststelling of een afbeelding van een jeugdige alleen een afbeelding van een seksuele gedraging in de zin van art 240b Sr is (zie onder B, met name 2 en 3). B Indien een jeugdige alleen is afgebeeld: (1) Is een van de in de artt 242 strafbaar gestelde gedragingen afgebeeld ? Het gaat met name om art 246 Sr: het met geweld/dreiging met geweld brengen van de jeugdige een ontuchtige handeling met zichzelf uit te voeren. Zo ja, dan is er sprake van een afbeelding van een seksuele gedraging in de zin van art 240b Sr. (2) Is het een normale afbeelding van een geheel gedeeltelijk ontbloot kind in de gezinssfeer ? Bijvoorbeeld: – Past de afgebeelde gedraging bij een jeugdige van die leeftijd ? – Is de gedraging vastgelegd in een omgeving en in een context waarin een jeugdige van die leeftijd normaal in verkeert ? Zo ja, dan is er geen sprake van een afbeelding van een seksuele gedraging in de zin van art 240b Sr. (3) Geven het karakter en/of de context van de afbeelding aanleiding de afbeelding te kwalificeren als een afbeelding van een seksuele gedraging in de zin van art 240b Sr ? Bijvoorbeeld: – Is de jeugdige in een onnatuurlijke pose afgebeeld ? – Is de jeugdige in een duidelijk seksueel getinte houding afgebeeld ? – Wordt de nadruk op de geslachtsdelen gelegd ? – Wordt uit het totale beeld duidelijk dat het gaat om de geslachtsdelen ? – Draagt de jeugdige bepaalde, seksueel getinte, kleding ? – Zijn er voorwerpen of attributen afgebeeld met een seksueel karakter ? – Is de jeugdige afgebeeld in een omgeving waar een jeugdige van heel jonge leeftijd normaal niet in verkeert ? Zo ja, dan is er sprake van een afbeelding seksuele gedraging in de zin van art 240b Sr. C Indien vaststaat dat er geen jeugdige is betrokken bij de vervaardiging van de afbeelding: Als dit vaststaat is er geen sprake van een afbeelding van een seksuele gedraging in de zin van art 240b Sr. Bijlage 2: Kamerstukken en Handelingen van de Wijziging van artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht (Hier niet gepubliceerd). Uit: Staatscourant 1996, nr. 216 / pag. 11 3